专家说法：不要轻易给访民扣上“寻衅滋事”的

这两年，在基层传递最快的一个消息就是，谁谁谁因为上访被抓了，在看守所关了多长时间还没出来。听到类似的消息，大多数人见怪不怪了！这类消息很多。

本来，说起哪个人被抓，被羁押到看守所，这也是很正常的事情，做了违法的事情触犯了刑律自然就该进去。但是，如果出现了很多人仅仅因为上访就以寻衅滋事的罪名被羁押，却让人不敢苟同。

凡是上访者，大都是因为遇到了自己以为不公平的事情，无人能给一个合理的说法，求诉无门，在当地几乎解决不了自己所诉求的问题。

曾有这样的例子，在征地拆迁中，当地为了能达到目的，谁不听话，就收拾谁。于是，半夜强拆者有之，殴打阻拦者有之，这些被拆迁户成了待宰的羔羊。这种强拆，往往还都是在拆迁补偿没有谈妥的情况下进行的。被拆迁户无力抵抗，只好向上反映，然而，他们反映的问题在地方得不到解决，希望能得到上级的直接处理，他们唯一的出路就是上访。

而一些地方，为了阻止上访，除了劝解、专人负责之外，对于因问题得不到解决连续上访、越级上访会采取强制手段。这类情况，常见的大致有三个罪名：寻衅滋事、敲诈勒索、扰乱公秩序。今天先说说因上访被定寻衅滋事罪名的情况。

先看看刑法对寻衅滋事罪是怎么定的！

有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

对此，我们可以解析一下：

《刑法》第293条(三)规定强拿硬要构成寻衅滋事罪。“强拿硬要、任意损毁、占用公私财物，情节严重”是成罪的基本特征之一，而且由“强硬”的手段和“拿要”的目的为关键词做出限定。

刑事审判的基本原则与常识是法无明文规定不为罪，尤其在个案法律解释中，绝不允许作扩大性的解释，在法律规定有模糊之处，则不允许作出对被告人不利的解释。

司法实践中对寻衅滋事罪解释是从“寻衅”和“滋事”两方面衡量的，“寻衅”是指寻求刺激和取乐；“滋事”是指无事生非、蛮不讲理；寻衅滋事罪的主观动机是受流氓心态指配，强硬是采取暴力或者胁迫手段，拿要是非法占有财物，后果是造成受害人恐慌，严重影响社会秩序，定罪标准是由于上述行为达到情节严重的程度。打击寻衅滋事罪的立法意图在于依法惩处日常生活中较为常见的是所谓乡霸、村霸、街霸、路霸。

结合此类案件的客观情况，很多证明“强拿硬要”的事实是根据打压上访人员有利害关系的政府官员的证言，并无其他客观证据加以证明，因此，不能一概而论，应根据具体案情认定，不能仅仅根据利害关系人的证言定罪。

至于有些案件中说，上访人索要很多钱，情节严重。情节是否严重应从以下几个客观方面来判断：

手段和方式：因上访被以寻衅滋事拘留的人，大部分只是到有关部门上访呼告，很少会采取暴力或威胁手段。

一惯表现：如果上访人没有前科并一直是守法公民，很难以他们故意没事找事儿论处。

犯罪动机情节：很多上访人都是去寻求帮助求告的，基本上不存在满足取乐的动机，也不会没有不健康的意念，试想，谁家的日子过得好好的会无辜上访并把此当乐趣？除非是精神病，又怎么能说明他们是故意没事找事儿呢？如果不是因为感觉自己家的利益受侵害，他们是寻求办法寻找依靠来解决自己的诉求，不存在又故意取乐、没事找事儿的情况，没有感觉冤屈谁会背井离乡风餐露宿的去上访呢？这类情况，你不去找准上访人的上访根源并解决之，却以寻衅滋事抓人，这无非是满足那些因上访给当地掌权者造成不好影响而采取的打压手段而而已。其实，仅仅就受访者而言，何罪之有呢？

很多这类案件中，公诉方的意见从两方面论证犯罪，一是被告人通过上访的手段给政府施压；二是上访人为了多要钱财行为违法；构成强硬；三是上访人反映的问题早年已经得到解决，被告人也表示认可，被告人到北京上访时接访人员要求其回地方，被告人要求先接到钱，否则拒绝回地方，其再行上访的作法构成犯罪。

而很多上访人遇到的情况大部分都是：地方政府组织的联合调查组查明了被告人反映的情况属实，先解决一部分，之后接着算。而这个承诺在得不到满足的情况下，走上上访之路的。而从国家、省、市、县都给下级政府发送催办函要求上报处理落实结果，但一直难有进展，被告迫于无奈而走访。

笔者认为，被告人信访或走访的行为属于行使宪法赋予的民主监督权利，如果在行使这些权利过程中出现的不妥或违法行为，只要情节达不到严重程度，仅可治安管理处罚法调整，没有刑事处罚的必要。

笔者注意到，公诉机关认定被告人的行为构成寻衅滋事罪适用了一个“非正常上访”的概念，但“非正常上访”不是一个法律概念，上访哪怕天天上访也是公民的权利，是出于无奈，信访工作人员接待哪怕时时接待是一种职责。只要有冤没有申，只要有错没有纠正，甚至只要有疑惑没有解决，就可以行使公民的申诉权、上访权、说话权，公诉机关及政府没有什么理由和法律依据把被告人的上访就定为非正常。因此，很多此类案件中事实反映出上访人的行为与寻衅滋事罪的规定毫不相干，既不符合寻衅滋事罪的动机目的特征，也没有寻衅滋事罪所规定的几种客观情形。政府机关或公诉机关对被告人的上访，不是解决所反映的问题，不是真诚地沟通思想，而是借助权利以剥夺自由的手段，达到阻止其继续上访的目的。

对此，我们需要正确看待信访办理程序规定与长期上访两者的区别；

不管信访也好，法院判案也好，都有一些程序的规定。程序规定主要是对办案人员的规定，从办理程序上，就上访而言有“处理、复查、结论”，就法院判决有“一审、二审、审判监督”，决不意味着“复查结论”和“生效判决”就是盖棺定论的真理。公民认为“处理结论”和“生效判决”有错误仍可继续申诉，直至纠正错误。程序上规定作为信访部门和人民法院，可以不再受理这继续的上访或申诉立案，但决不能剥夺公民继续要求受理上访和申诉的意愿表达权利，更不允许把公民在不受理之后一次又一次的继续请求视为违法，甚至犯罪。事实上，很多冤案错案，正是在不受理之后公民仍不断的坚持，一次次的请求，最后又受理继而发现原结论属冤案错案的。

信访部门和有关部门在权限范围内作出一个结论，这只代表走完了一个程序，不是得出结论之后就不允许提出反对意见。包括法院的终审判决，比如本案将要作出的一审判决，只意味着一个程序的结束，当事人还有权上诉进入二审程序，不等于该案已经盖棺定论。正因为如此，法律才规定了当事人有权对生效判决进行申诉再申诉，一直申诉，子孙后代继续申诉。有些冤案正是因此才得以平反改判纠正错误的。由此可见，地方各部门认为对被告人反映的问题已经处理完毕，但被告人仍继续上访就是非正常的，作为犯罪事实认定是不应该。如果县乡进行了查处，就不允许再上访，信访条例即没有必要设置市、省、国家级信访部门。

上访人员大都是心有委屈，尤其是到北京上访，更是实出无奈之举，如果要求他们不提要求，显然属于苛求，只要这要求没有超出明显的限度，就应是允许的，信访接待人员应充分理解并具备应有的耐心，这是信访工作的基本要求。如果上访人反映的问题属实，已经有过明确确认，上访是有理的。上访的问题一直不落实，上访人就此不落实的问题再上访是法律赋予的权利，其行为决不属于无理上访，一个需要注意的事实是，被告人上访反映问题很多都是是某些部门逼出来的，某些部门企图以压制甚至剥夺公民的自由的手段来限制公民上访的做法最终只能适得其反。

很多地方他们以当地的利益好恶为标准，把上访行为一一过筛然后上纲上线，利用掌握的权利打压访民，很多事件的另一面却是见不到一点当地对造成上访的因素或办事不力的内容。所以，有理由相信，一些案子实际上是由权力部门为了实现自己的目的而对司法干预的结果。

而且，起诉和定罪不符合中央精神，更不利于维护稳定大局。

中央的政策是好的，这是广大群众的共同看法。中央一再强调，属于人民内部矛盾的问题决不能动用专政机器来处理。用围追堵截的办法看似解决了一时一地之需，但从长远从大局考虑，只能是后患无穷。说到底这种做法明显背离了“依法治国”精神。

可以说：上访决不属于无理或非正常，因为有些事实毕竟存在，从另一个角度想想，有哪个老百姓会花钱生气遭罪，没事找事上访闹，所有上访的都有一定的道理，起码是站在他的角度以他的知识经验进行判断，他是有理才去上访的。即使事后证明他的主张不完全正确，那也只能说明他的判断有误，而不是故意犯罪，其行为只要不是捏造事实，就绝对不能动用刑罚。我们已经看到，被告人所反映的确是涉及农民集体的事情，农民不容易，即使他的做法使某些权力部门不好接受，即使因他增加了一些工作量，增加了一些开支，那也不是上访人的责任，不能构成犯罪。越是这种情况越需要我们用法律情感的一面及国家母亲般的温暖教育、感化被告人。

《信访条例》第十条规定："信访人的信访事项应当向依法有权作出处理决定的有关行政机关或者其上一级行政机关提出。"第十九条规定："信访人未依照本条例第十条的规定而直接到上级行政机关走访的，信访工作机构应当告知其依照本条例第十条的规定提出；上级行政机关认为有必要直接受理的，可以直接受理。"第三十四条规定："对原办理机关的处理决定或者复查意见不服的，信访人可以自收到处理决定书或者复查意见书之日起30日内请求上一级行政机关复查，上一级行政机关应自收到复查请求之日起30日内提出复查意见。"所以，越级上访也是《信访条例》所允许的，属于依法上访，而并不是违法的行为。 　

如果上访人在上访的时候没有采取过激行为，没有毁坏公私财物等行为，那么，这种上访就不足以寻衅滋事论处。

还有的地方，为了给上访人定罪，会拿出去北京上访时北京警方的训诫书作为依据。其实，训诫书不能证明被告人实施了犯罪行为。

首先，训诫书没有说明上访人在上访的时候是否有采取过激行为，或者是否有扰乱国家机关周边的公共秩序，同时也没有说明上访人上访时扰乱“公共秩序”的情节是否严重，以及造成了什么样的严重后果；

其次，关于训诫书的实际作用，其仅仅是对没有违法但有一定违法可能性的信访人的一种告知和提示，不是对公民具体行为的否定性评价，其作出不意味着被训诫人实施了扰乱公共秩序的违法行为。《中央联席会议关于加强对在京非正常上访行为依法处理工作和完善非正常上访人员劝返接回机制的实施意见（试行）》（中信联发〔2008〕5号）这份信访文件第二条也可以看出训诫书只是针对“只有一般行为、不构成治安管理处罚的非正常上访人员”，如果说连治安管理处罚都不构成，又怎么能构成犯罪呢？因此，训诫书只能证明上访人有上访行为，而不能证实有扰乱公共秩序的行为。也就是说，训诫书证明上访人还没有违法，没有违法就是合法。所以，训诫书是上访人行为合法的证据。用训诫书作为行政处罚或刑事犯罪的证据，是用证明行为合法的证据来证明行为违法甚至是犯罪，这显然是可笑的；

最后，训诫书的重要意义是告知，即告知上访人应当到相应的信访部门去反映问题，要依法维权，不要做违法事情，上面没有记录上访人有违法行为。其与公共场所悬挂或张贴的“此处禁止吸烟，违者罚款200元”的告示牌并无本质区别。实际作用是提示、告知，而不是惩戒。

上访是法律赋予公民的合法权利，也是公民反映个人诉求，并寻求解决的一种途径。进京上访，只是其问题在基层长期得不到解决而寄希望于通过更高权力者，合法寻回自身权利的无奈之举。作为基层政府和司法机关，应当尊重和保护上访者的权利，本着化解矛盾的态度，认真对待并切实解决上访者的合法诉求，而不是激化矛盾，一味阻止、打压甚至刑事入罪，这样不仅无益于问题的解决，还可能将上访人完全推到对立面，增加社会的不稳定因素。在依法治国方针全面深入的今天，行政官员应当更多运用法律思维，用“疏”的方式把群众诉求引入法治轨道，而不是用“堵”的方式来阻断群众的呼声。

案例：

上访构成寻衅滋事罪吗？-胜诉判决告诉你，不构成！

邯郸中级人民法院撤销河北省磁县法院一审错误判决，改判曾因上访而被构陷为“寻衅滋事罪”的被告人无罪！

杜某某犯寻衅滋事罪二审刑事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2012）邯市刑终字第68号

原公诉机关河北省磁县人民检察院。

上诉人（原审被告人）杜某某，男，1956年3月14日出生于河北省磁县，汉族，初中文化，农民，住磁县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2008年8月6日被刑事拘留，同月9日被逮捕。2009年1月23日被取保候审，同年3月18日被逮捕，同年5月1日被取保候审。现住原籍。

河北省磁县人民法院审理河北省磁县人民检察院指控原审被告人杜某某犯寻衅滋事罪一案，于2009年5月1日作出（2009）磁刑初字第54号刑事判决，认定杜某某犯寻衅滋事罪，判处管制二年。杜某某不服，提出上诉。本院于2010年4月14日作出（2009）邯市刑终字第164号刑事裁定，撤销原判，发回重审。磁县人民法院另行组成合议庭，于2012年1月10日作出（2010）磁刑初字第156号刑事判决。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

原判决认定，2008年8月5日，被告人杜某某乘坐火车进京到国家信访局上访。下午5时许，杜某某到达国家信访局时该单位已下班。邯郸市信访局驻京联络处工作人员刘某某对其劝返，被告人杜某某不听劝说，与刘某某大吵大闹，并扬言到天安门上访。磁县信访局局长黄某某等人闻讯赶到后对其进行了劝说，并让其和他们一起离开，等奥运会闭幕后再来上访。被告人杜某某不听劝阻，跑到桥上后爬上栏杆，称“你们再往前走，我就要跳河”。黄某某等人上前强行将其从栏杆上拽下。黄某某在劝导杜某某时，手、腿部被擦伤。经磁县公安局法医鉴定，黄某某的伤情已构成轻微伤。

认定上述事实的证据有：

1、证人黄某某（磁县信访局局长）证实，2008年8月5日，我在北京做疏导劝返工作。下午5时许，接邯郸市信访局工作人员刘某某电话，说有一个磁县人在国家信访局上访。当我和同事朱某某、陶某某赶到国家信访局，见杜某某正与刘某某吵闹。我劝杜等奥运会结束再来，可杜说磁州镇不给解决问题，他就在北京告状。并说现在天安门还没下班，且边说边朝东跑。我担心他到天安门闹事，给奥运会开幕造成不良影响，就继续劝说杜某某，杜不听反而横穿马路朝南跑，当跑到永定门西路通往南二环的连接桥时，杜某某说如我们再往前走他就跳河，说着爬上桥栏杆就要跳，我赶紧上前将他拽下。之后我劝杜某某上车跟我们回去，但他不肯，并高喊奥运会时不来上访，谁给解决问题，引来100多人围观。后经再三劝说，杜某某才与我们上车离开，整个过程大约持续半个钟头。并证，在拽杜某某下桥时，手和腿被擦伤。

证人朱某某、陶某某（磁县信访局工作人员）证实情节与黄某某所证一致。

2、证人刘某某（邯郸市信访局工作人员）证实，2008年8月5日下午5时许，我在国家信访局附近值班时，发现磁县杜某某前来上访，我便亮出工作证向他表明身份，并告诉他国家信访局已下班，让他明天再来。可杜某某不听反而边吵边骂，引来路人围观。期间，我趁机给磁县信访局黄局长打了电话，约20分钟黄局长带人赶到，我将人交给黄局长。并证，在国家信访局门外东边给杜某某做劝返工作约30分钟，有40－50人围观。

3、有证人黄某某、朱某某、陶某某、刘某某工作证复印件在卷。

4、磁县公安局（2008）第627号法医鉴定书记载，伤者黄某某右前臂、右手背、左手碗、右膝关节均有挫伤，属轻微伤。并附有伤者照片在卷。

5、被告人杜某某欲跳河地点照片及磁县信访局证明，证实杜某某欲跳河地点。

6、有磁县磁州镇关于被告人杜某某反映土地承包合同纠纷问题调查处理意见、反映南开河村主任李良在耕地建两处住宅调查报告及磁县信访局对杜某某反映天然气管道从村经过补偿问题证明等证据。主要说明杜某某所反映问题均已查处答复杜某某，2008年8月5日杜某某进京上访属无理上访。

7、被告人杜某某在侦查机关供述，2008年8月3日，在磁县财政局门前遇到信访局长黄某某，其说磁州镇不给解决问题，就到北京上访。黄局长说北京举办奥运会，有事在磁县解决。其说“就北京开奥运会去上访，才能给领导施加压力，事情才能解决得快”。2008年8月5日早上，我从邯郸乘4408次列车到北京，下午5时赶到国家信访局时单位已下班。后过来一人说是邯郸的，非要让我上车跟他走，我知他是控访人员便和那人大吵与他辩论，并说不让我在这儿上访，还可以到其他地方上访，为此我在信访局和此人大吵大闹。后我朝东跑，那人就在身后跟并劝我上他车，当到永定门护城河桥口时，我见黄局长在一辆车上喊我回去，我不听并横穿马路跑上永定门桥，黄某某劝我回去，我就吓唬他们如再往前走就跳河并上到桥上，黄局长见状赶紧上前与另一磁县人将我从栏杆上拽下。我对黄局长说开奥运会期间我不来，谁给解决问题。后经黄局长等人做工作随他们离开。

磁县人民法院认为，被告人杜某某在其信访问题相关部门已明确答复后，仍在奥运会开幕前三天到北京上访，意图通过敏感时期上访，制造影响，向相关部门施加压力。在信访接待人员欲将其接回磁县解决问题时，其不听劝告，与信访接访人员大吵大闹，扬言到天安门信访，并以跳河相威胁，造成公共场所秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。鉴于被告人杜某某犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（四）项、第三十七条之规定，认定被告人杜某某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。

原审被告人杜某某上诉提出，其不具有寻衅滋事罪的主观动机，客观上不具备寻衅滋事的行为要件，不构成寻衅滋事罪。

经审理查明，2008年8月5日，原审被告人杜某某乘坐火车进京到国家信访局上访。下午5时许，杜某某到达国家信访局时该单位已下班。邯郸市信访局驻京联络处工作人员刘某某对其劝返，被告人杜某某不听劝说，与刘某某发生争吵，磁县信访局局长黄某某等人闻讯赶到后对其进行了劝说，并让其和他们一起离开，等奥运会闭幕后再来上访。原审被告人杜某某不听劝阻，黄某某在拽拉杜某某的过程中手和腿被擦伤。经鉴定，黄某某的伤构成轻微伤。

认定上述事实的证据有：证人黄某某、朱某某、陶某某、刘某某的证言，原审被告人杜某某在侦查机关的供述，黄某某伤情鉴定及照片等证据在卷。

本院认为，2008年8月5日下午，杜某某到国家信访局上访，并与接访人员发生争执，不具有寻衅滋事的主观故意。客观上未造成社会秩序的严重混乱。主、客观方面均不符合寻衅滋事罪的构成要件。杜某某上诉提出不构成寻衅滋事罪的意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项、第一百九十七条之规定，判决如下：

一、撤销磁县人民法院（2010）磁刑初字第156号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）杜某某无罪。

本判决为终审判决。